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| 企业法律顾问之隐名投资实务分析 |
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隐名投资是指一方投资人(隐名投资人)实际认缴、认购出资，但公司的章程、股东名册或其他工商登记材料记载的投资人却显示为他人(显名投资人)的法律现象。在实践中，隐名投资人也通常被称作隐名股东。隐名投资主要有以下几种表现形式：
第一种情况：在内资有限公司中隐名股东为国内个人或者公司等法律投资主体。
具体原因有：
1、在国有企业转制过程中，享有购买股权资格的人没有足够的经济能力，而拥有经济能力的投资主体不享有购买资格。
2、公司股东之间存在高度的信任关系，一定程度上也缺乏法律意识，投资人认缴股份或者增加投资后未到工商部门办理股权登记。
3、法律规定未上市发行股票的股份有限公司在一定年限内发起人股份不得转让，根据此规定，原投资人有意提前转让股权时无法办理股权变更登记手续，因此用私下的协议转让形式进行变通。
律师实务研究：
因上述原因引发的国内公司股东权纠纷非常具有典型性，法院判例及现有的法律规定中均承认隐名股东的合法性，隐名股东可以通过司法救济途径成为显名股东，并可以凭借生效司法裁决在工商登记机关完成相应的变更登记。律师在代理隐名投资人时通常建议采取直接诉讼的方式来保护其合法权益。在代理显名投资人的情况下，如果双方无法达成具体的和解协议，并且显名投资人宁愿承担赔偿责任也要保住其名义上的股份时，律师建议显名股东可以在隐名股东诉讼之前将其名义上持有的股份向第三人进行转让。因为按照法律规定，即使显名股东名下的股份系由隐名股东认缴，隐名投资人的投资权利也不得对抗善意第三人。在实际转让过程中需要注意的是，受让显名股东股权的第三人一定要支付合理的对价，否则在诉讼过程中法院很难对第三人受让股份是否出于善意进行判断。
在发起设立的股份有限公司规定的年限内股份私下转让的情况下，因为法律对此进行了明确的限制，所以法院无法用判决的方式确认隐名投资人的股东身份。从律师处理这类纠纷的实践看，隐名股东可以通过下面两种方式取得股权或者是相关的权益：一种方法是在起诉时间距离法律规定的限制时间较短时，原告直接向法院起诉，然后申请冻结被告的股权，如果在开庭或者判决之前该时间限制已经解除，法院判决股权归属于隐名投资人所有的法律障碍也自然就不存在了。第二种方法为隐名股东起诉显名股东，要求其返还隐名投资款和损失，在被告无能力返还时可以通过拍卖股权的途径获得保障或参与拍卖取得该公司的股权。
第二种情况：在内资有限公司中的隐名股东为境外投资者。
具体产生的原因：
1、在国家限制外资进入贸易领域时，境外投资者为了达到开办贸易性公司的目的，以国内投资者的身份设立内资贸易公司并私下签订有关隐名投资的协议。目前，虽然国家已经允许外资进入贸易领域，但是在此之前在内资公司中的境外隐名投资者和由此引发的纠纷仍大量存在。
2、境外投资者用国内投资者的身份设立生产性企业的情况也有存在，原因为设立外商投资企业购买土地使用权时需受到注册资金限制，并且在购买集体土地使用权方面也有诸多困难，而内资生产性企业在受让集体土地使用权方面受到的限制较为宽松，这类案例目前在台商集中地区较多出现。
律师实务研究：
在国家限制外资进入贸易领域之前，境外投资者想通过诉讼途径成为国内贸易公司的显名股东面临很大的法律障碍，法院不会支持其诉讼请求。当事人要求律师提供相应法律服务时，律师的建议通常是通过谈判解决，然后建议当事人更换新的可以信任的显名投资人。但是在国家法规允许境外投资者进入贸易领域之后，隐名投资人通过诉讼成为显名股东就变得切实可行了，但是前提是需要经过国家政府部门批准。
生产性企业的境外投资者想通过诉讼途径成为显名股东时，事先需要取得地方授权政府部门的批准，企业的性质也相应地变更为中外合资企业或者外商独资企业。
第三种情况：在外资或者中外合资经营企业中的隐名股东为境外投资者。
具体产生的原因为：
1、境外投资者在国内设立外资企业通常采取授权资本制，分期进行出资，有些境外投资者第一次在国内投资失败后，第一个设立的外资公司的注册资本金尚未出资到位，债权人往往会采取追诉股东的形式主张其债权，境外投资者在设立第二个公司时，为了规避补足注册资金的偿付责任往往利用隐名投资的方式进行变通。
2、境外实际投资者不经常到国内，或者基于信任关系将股权交给另一名境外投资者管理，在香港地区通常采用信托管理的方式，这种情况还往往涉及到信托投资法律关系。
律师实务研究：
外资企业隐名投资人需要恢复显名身份时同样需要政府部门的批准文件。在本律师接触的案例中，负有债务的隐名投资人如要以显名投资人的名义在国内设立公司，采取的办法是先到维尔京群岛以自己的名义注册成立一家公司，然后再以维尔京群岛公司的名义在国内设立公司，这样做同样可以享受到与设立外商投资企业有关的优惠政策。但是债权人想要查明债务人的实际财产就变得非常困难。即使债权人查出维尔京群岛公司的股东为债务人，在法律上也只能查封维尔京群岛公司的股权，直接查封其在国内设立的公司的股权在法律上尚面临一定的困难。
第四种情况：在外资企业中的隐名股东为国内投资者。
具体产生的原因为：
1、中外合资企业或者外商独资企业可以享有二免三减半的税收优惠政策，而国内公司不享有该税收优惠，为此一部分国内投资者借用国外投资者的名义设立中外合资企业或者外商独资企业。
2、出于招商引资的需要，有些地方政府在土地政策方面对中外合资企业或者外商独资企业实施重大倾斜，例如在某些地理条件优越的区域设立“日本工业园”、“欧美工业园”并相应规定了大量优惠政策，国内投资者为了能够取得该地块的土地使用权及相关优惠，采取了借用境外投资者的名义设立企业的方法。
律师实务研究：
在新公司法颁布之前，国内公司法人的对外投资不得超过公司净资产的50%。而新公司法颁布以后，该规定已经取消，但是国内公司成为外资企业的股东仍旧需要经过政府部门批准，并且，在批准以后公司的性质由外商独资企业变成中外合资企业，受到的法律约束也相应发生变化。
一个约束的条件为境外投资者的股权比例不应低于25%，中外合资经营企业法第四条规定：“合资经营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25%”，该条第三款同时规定：“合营者的注册资本如果转让必须经过合营各方同意”，因此，如果遇到合营的其他方反对，隐名股东想要成为显名股东仍旧存在一定的法律障碍。
合资经营企业法中规定的优先购买权条文比较简单，合资经营企业法实施条例第二十三条规定：“合营一方如向第三者转让其全部或者部分出资，须经合营他方同意，并经审批机构批准。合营一方转让其全部或者部分出资额时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让出资额的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠”。该规定没有像公司法那么详细，作为律师碰到的难题是：如果其他合营方不同意该股东权利由该隐名股东受让又该如何处理？
对该问题目前存在二种观点：第一种观点为：公司法的规定同样适用于该情况，即在审批机构批准后，如果其他合营方不同意股东权利的转移，那么该合营方就应该按照股权的实际价值购买，即不同意隐名股东登记又不购买的，视为同意股东权利的转移。第二种观点为：对隐名股东的按照显名股东重新登记不同于股权的转让，实际的出资人本来就是公司的股东，名义上的股权所有人并非真正的股东，从未真正持有该股份，所以只能认为隐名股东浮出水面，不存在事实和法律上的股权转让关系，也无从谈起合营他方的优先购买权。况且，在股东的优先购买权的过程中可以确定股权转让的价格标准，即股权出让人和受让人之间的合同价格。但是在隐名股东要求登记的过程中不存在用于衡量优先购买权的价格标准，所以无从考虑优先购买权。本律师同意第二种观点，即在隐名股东的浮出水面进行变更登记过程中，不存在其他股东的优先购买权的问题。
第五种情况：在外资企业中的隐名股东为国内个人。
具体产生的原因如下：
1、在中外合资企业中不允许个人成为中方投资者，所以产生了在外资企业中有国内个人充当隐名投资人的现象。
2、在外商独资企业中国内个人以自己的专利或者技术入股，但是由于无法办理注册登记。
律师实务研究
在司法实践中，如果法院裁决隐名股东协议生效，那么法院实际上承认了中方个人法律上可以成为中外合资企业的股东，这是和现行的法律体制相违背的。中外合资经营企业法第一条规定：中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其他经济组织或者个人（以下简称外国经营者），按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司。企业或者其他经济组织（以下简称中国合营者）共同举办合营企业。从法律的文意上看，在该条款中对投资主体进行了严格的限制，并没有允许中国个人成为中外合资企业中的中国合营者，故法院在判决此类案件中不宜直接判决隐名股东的法律效力。
从中国境内个人的立场来看，该规定明显有悖于民法的平等原则。法律既然允许外国个人成为合营企业的股东，为何不能承认境内中国个人成为合营企业的股东？本律师认为，在公司法中已经确认了中国境内个人可以成为内资企业的股东的情况下，在中外合资企业股东资格方面做出这类限制没有过多的现实意义。
作为法律职业从业人员，我们一方面要通过各种途径呼吁人大进行法律修订，一方面要看到该法律是1979年制定，1990年修订后16年未修订过，当时的立法者考虑到中国境内个人尚不具备举办合营企业资金方面的优势，而且为了防止中国投资者中混进意图滥用优惠政策的投机者，所以做出这方面的限制规定。但是目前中国沿海及发达地区富裕的个人日益增多，从经济条件上看，允许中国境内个人成为合营企业投资者的时机已渐渐成熟。在外国投资者迫切需要同掌握专利技术的中国个人合资的情况下，这个问题显得尤其尖锐。
值得注意的是，针对上述问题，国家工商行政管理局已经在江苏省昆山市进行了试点，凡在昆山市登记的中外合资企业将允许中国境内个人成为中国投资者。这样的规定从一定程度上缓解了上述矛盾，但是在实践中也会带来新的问题。当有关隐名投资的纠纷发生时，在试点地区以外的法院毫无疑问将会判决将中国境内个人作为企业投资人的合营协议无效。但是在试点地区，法院对这种协议的效力将会如何认定呢？对于上述争议存在二种观点，第一种观点认为：既然试点地区政府承认中国境内个人能够成为中方投资者，那么该试点地区法院同样应该予以确认；第二种观点认为：改革试点方案可以为立法方向提供参考，但是在没有正式成为法律之前，不应作为法院裁决的依据。所以，将合营企业中中国境内的个人作为股东不应得到法律保护。本律师个人认为，针对该问题，可以参照《合同法》司法解释处理合同效力的规定进行处理，即如果当事人在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，人民法院应当认定该合同未生效；如果当事人在一审法庭辩论终结前当事人办理完毕批准手续的，人民法院应当认定该合同为生效合同，确认其合法性。
隐名投资是一个涉及诸多法律问题的非常复杂的法律现象，很多问题有待进一步的探讨，以上是本律师在法律服务实践过程形成的几点初步的看法，文中的疏漏之处在所难免，还望各位斧正。
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